역사 보기 RAW blame 되돌리기 비교 경찰행정법 (r2 RAW) * 관련 항목: [[법 관련 정보]] [include(틀:법률)] Police AdministrativeLaw [목차] == 행정일반 == === 행정이란 무엇인가 === 절대군주시대 군주가 모든 권력을 장악하였고 시민의 기본권은 보호받지 못하였다 그 후 시민의 혁명으로 권력을 쟁취함에 따라 의회제도가 발달하였고 군주의 역할이 무엇인가? 에서부터 집행이라는 개념이 나왔으며 오늘날 행정이라 부른다. 국가의 입법과 사법을 제외한 나머지의 적극적이고 능동적인 국가의 작용이다. 그 작용은 일률적으로 규정할 수 없으며 그에 관한 법은 '행정에 관한 법' 으로서 통틀어 표현할 뿐 단일 법전이 존재하지 않는다. 오늘날 다원화된 현대사회에 즉각적으로 대응하기 위해 법원보다 1차적으로 앞서 준사법적인 역할을 하는 「행정심판제도」 와 국회에서 제정한 법률의 위임을 받거나 그 법률을 집행함에 있어서 필요한 세부적 사항을 정하는 법규명령을 창설하는 「행정입법」 등의 동태적인 기능을 한다. === 법률유보의 원칙 === 법치행정을 실현하기 위한 이념으로서 독일 행정법의 아버지라 칭송받는 O.Mayer 가 '법률의 법규창조력' 과 더불어 주장한 이론으로 행정권의 발동에 있어선 법률의 유보(=근거=수권=위임) 이 있어야 한다는 원칙이다. 오늘날 법률유보원칙은 침익행위 뿐만 아니라 수익과 급부영역을 포함한 전반적인 중요사항에 관해서 법률의 근거를 필요로 한다. === 처분성(대상적격) === 처분성이란 국민의 권리와 의무에 변동을 줄 수 있는 힘(공권력) 이다. 행정청의 행위에 의하여 발생되며 이러한 처분성은 구체적인 사안마다 달리 인정 되어 행정심판상 처분등의 존재와 행정소송의 요건인 대상적격을 갖추지 못하면 각하된다. 원칙적으로는 법률행위에 의해 처분성이 인정된다 할 것이지만, 경찰관의 무기사용, 단수처분, 위법한 체포행위, 강제집행 등 권력적 사실행위도 처분성이 인정된다. >'''[[행정심판법|행정심판법]] 제3조''' >①행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. >'''[[행정소송법|행정소송법]] 제19조''' >취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. === 기속 · 재량행위 === 행정청은 다수의 국민을 상대로 대응하여 그 편의를 위해 재량이 강한편이다. 그럼에도 불구하고 반드시 일정한 법의 요건이 갖춰지면 처분을 하여야 하는 행위를 기속행위라 하고 법의 한계 내에서 행정청의 재량껏 행위를 할 수 있는 것을 재량행위라 한다. 재량행위는 다시 결정재량과 선택재량으로 나뉜다. 전자는 법규가 허용한 조치를 행정청이 처분을 할 수도 안할 수도 있는 재량을 말하며 후자는 법규가 허용한 다양한 처분방식 중에서 어느 방식으로 하느냐 또는 어떤 상대방을 선택하여 조치를 할 것인지의 재량을 말한다. 예를 들어 허가와 특허가 있다. 허가는 국민이 일정한 요건을 갖추면 허가를 반드시 하여야 하는 기속행위이다. 영업허가 등이 있다.(본래의 자유를 회복시켜주는 것에 불과) 반면에 특허는 권리설정행위를 통해 권리를 향유할 수 있는 주체를 정하는 재량행위이다. 어업면허 등이 있다.(누구나 한정된 어업에 종사하여 활동을 할 수 없기 때문에) === 재량권이 0으로 수축 === 행정청에게 일정한 재량이 부여되어 있더라도 일정한 상황에서는 직접 개입할 의무가 있다. 이를 ‘재량이 0으로 수축 또는 수렴한다.’ 표현하는데 소방대원이 물에 빠진 사람을 보았을 때 재량권이 없는 상황과도 같다. 과거 행정권의 발동은 행정청의 자유판단에 맡겨진 것이므로 그 개입으로 인한 이익은 반사적 이익이라 보았다. 그러나 독일의 석탄제조업체의 띠톱에서 배출되는 먼지로 고통 받던 인근 주민에게 독일 연방재판소가 행정개입청구권을 인정함으로써 하나의 공권으로 인정되었다. == Ⅰ. 특별한 행정작용으로서 경찰(질서)행정 == === 경찰의 개념 === 경찰(儆: 경계할 경, 察: 살필 찰)이란 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 기해 국민에 대해 명령·강제함으로써 개인의 자연적 자유를 제한하는 작용을 의미한다. 실질적 의미의 경찰은 행정경찰이라고도 한다. 경찰행정법에서의 경찰은 행정경찰이다. 1. 경찰의 목적은 사회공공의 안녕과 질서를 유지하고 그에 대한 위해를 예방 또는 제거함을 목적으로 한다. 이러한 실질적 의미의 경찰은 사회공공의 안녕과 질서의 유지라는 소극목적을 위하여 발동되는 작용이지, 적극적으로 사회공공의 복리증진을 위하여 발동될 수 없다는 점에서 복리행정과 구별된다. 또한 사회목적적인 작용이라는 점에서 국가목적적인 작용인 군정·재작용과 구별된다. 2. 경찰의 권력적 기초는 '일반통치권'에 기초를 둔 작용으로서 자연인 · 법인 · 내국인 · 외국인을 불문한다. 3. 경찰의 내용은 '개인의 자연적 자유를 제한'하는 작용이다. 자연적 자유란 본래 개인이 가지고 있는 자기의 신체 또는 자기의 지배에 속하는 물건을 자유로이 처분·관리·이용할 수 있는 자유를 의미한다. 경찰은 이러한 자연적 자유를 여러 가지 수단에 의하여 제한하는 것이지, 직접 법률상의 능력이나 권리를 형성·변경·소멸시키는 법률상의 효과를 제한하는 작용은 아니다. 4. 경찰의 수단으로는 국민에게 명령 강제하는 '권력적 작용', 예컨대 경찰하명·경찰허가·경찰강제 등이 주된 수단이 된다. 그러나 오늘날에는 비권력적 작용, 예컨대 경찰지도 등이 점차 증가해가는 추세에 있다. === 경찰의 종류 === 가. 목적을 기준으로 행정경찰과 사법경찰을 분류할 수 있다. 행정경찰이란 본래적 의미의 경찰로서 사회공공의 안녕과 질서유지를 위한 경찰작용을 말한다. 이러한 의미의 행정경찰을 광의의 행정경찰이라고 하며, 광의의 행정경찰을 다시 보안경찰과 협의의 행정경찰로 구분하는 것이 일반적인 견해이다. 행정경찰은 그 성질이 행정작용이며, 사전적·예방적 작용에 해당한다. 1. 보안경찰이란 일반적인 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여 행하는 경찰행정작용을 말한다. 그것은 제도적 의미의 경찰에 의해 이루어지는 작용이기도 하다. 보안경찰은 보통경찰기관이 수행하는 행정경찰과 같이 다른 행정작용에 부수함이 없이 그 자체가 독립하여 행해지는 경찰작용으로서 경찰작용을 주된 행정작용으로 수행한다. 보안경찰 작용으로는 교통경찰, 풍속·영업경찰, 소방경찰, 집회·결사·대중운동에 관한 경찰, 언론·출판에 관한 경찰 등이 있다. 2. 협의의 행정경찰이란 행정영역별로 그 행정이 갖는 특별한 행정목적의 달성을 위하여 행하는 경찰작용을 말한다. 다른 행정작용에 부수하여 다른 행정작용을 수행하는 행정기관에 의해 행해지는 행정 경찰이다. 위생·건축·산림·철도·세무경찰 등이 있다. 3. 사법경찰이란 범죄의 수사 및 범인의 체포 등을 목적으로 하는 형사사법권의 작용이다. 이러한 사법경찰은 형사사법권의 일부이므로 실질적 의미의 경찰작용에 해당하지 아니하나, 보통경찰기관의 권한에 속하는 것으로서 형식적 의미의 경찰작용이라 할 수 있다. 경찰기관이 아닌 행정기관에 사법경찰권이 부여되는 경우가 있는 바 이를 특별사법경찰권이라 한다. 예컨대, 환경공무원에게 일정한 요건하에서 환경범죄에 대한 사법경찰권이 부여되는 것이 있다. 4. 사법경찰과 행정경찰은 그 목적과 성질이 다르다. 사법경찰은 범죄자를 재판에 넘기기 위해 범죄자 추적, 체포를 목적으로 하지만 행정경찰은 공공질서에 대한 혼란의 억제와 예방조치를 취하는 것을 목적으로 한다. 나. 경찰권 발동의 시간을 기준으로 예방경찰과 진압경찰로 분류할 수 있다. 1. 예방경찰이란 공공의 안전과 질서의 유지를 위해 위험을 사전에 방지하기 위하여 이루어지는 경찰작용을 말한다. ‘사람의 생명·신체·재산에 대하여 위해가 절박한 경우에 그 위해를 예방하기 위하여 타인의 토지 건물 등에 출입하는 것’이 예방경찰에 해당한다. 2. 진압경찰은 위험이 현실화되어 질서에 교란이 생긴 경우에 공공의 안정과 질서회복을 위한 경찰작용을 말한다. 위해가 발생한 연후에 사건을 수사하기 위하여 타인의 주거 등에 출입하는 것 등이 진압경찰에 해당하며, 이러한 진압경찰은 사법경찰의 의미(범인체포)도 갖는다. 다. 경찰유지의 직권이 누구에게 있는가를 기준으로 국가경찰과 자치체경찰로 분류할 수 있다. 1. 국가경찰이란 국가가 경찰유지의 권능과 책임을 지는 경찰을 말한다. 2. 자치체경찰이란 경찰유지의 권능과 책임을 자치단체가 지는 경찰을 말한다. 우리나라에서는 소방사무를 제외하고는 경찰은 국가경찰이고, 원칙적으로 자치체경찰은 없다. 다만 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’에 의해 제주특별자치도에 자치경찰이 설치되었다. 라. 경찰기관에 따른 분류로서 평시경찰과 비상경찰로 나눌 수 있다. 1. 평시경찰이란 일반경찰기관이 일반경찰법규에 의하여 행하는 경찰작용을 말한다. 비상경찰이란 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서는 군대병력으로써 공공의 안녕·질서를 유지할 수 있게 되어 있는데, 이러한 경우의 경찰을 비상경찰이라고 부른다. 2. 일반경찰과 청원경찰을 구분하는데, 일반경찰은 통상 보통경찰기관에 의한 일반적인 경찰작용을 말하며, 청원경찰은 청원경찰법에 의해 이루어 지는 경찰을 말한다. === 경찰의 조직 === 가. 보통경찰기관, 보통경찰이란 직접 보안경찰을 담당하고 있는 경찰기관을 말하는바, 그의 권한 및 기능에 따라 행정관청의 지위를 갖는 경찰행정청과 의결 및 협의기관인 경찰위원회, 집행기관인 경찰집행기관으로 나눌 수 있다. 1. 경찰행정청: 경찰행정청이란 경찰에 관하여 직접 대외적 구속력 있는 의사를 결정·표시할 수 있는 권한을 가진 경찰기관(행정청)을 말한다. 보통경찰행정청은 경찰청장, 지방경찰청장과 경찰서장, 국민안전처 소속의 지방해양 경비안전본부장, 지방해양경비안전본부 소속의 해양경비안전서장 등이 있다. 2. 경찰위원회: 경찰행정에 관하여 일정한 사항을 심의·의결하기 위하여 행정자치부에 경찰위원회를 둔다([[경찰법]], 제5조 제1항) 경찰위원회는 대외적으로 의사를 표시하는 기관은 아니라는 점에서 행정청이 아닌 의결기관에 해당한다. 3. 보통경찰집행기관: 경찰집행기관이란 소속 경찰관청의 명을 받아 경찰에 관한 국가의사를 실력으로써 사실상 집행하는 경찰기관이다. 이러한 경찰집행기관은 그 직무의 일반성 여하에 따라 일반경찰집행기관과 특별경찰집행기관으로 구분할 수 있다. 일반경찰기관은 경찰업무 일반에 관한 집행기관을 말하는 것으로서, 이러한 집행기관으로는 [[치안총감]], [[치안정감]], [[치안감]], [[경무관]], [[총경]], [[경정]], [[경감]], [[경위]], [[경사]], [[경장]], [[순경]] 등이 있다(경찰공무원법 제2조), 이들은 특정직 공무원에 속하고 경찰공무원법의 적용을 받는다. 특별경찰집행기관이란 일반경찰작용 중에서도 특정한 분야의 경찰작용에 관한 집행기관으로서, 이러한 집행기관으로는 [[소방공무원]], [[의무경찰대]], [[헌병]] 등이 있다. 나. 특별경찰기관, 특별경찰행정관청이란 특정의 전문영역에서 경찰상의 권한을 가진 행정기관으로서 조직상 일반경찰행정청에 속하지 아니하는 행정청을 의미한다. || 협의의 행정경찰기관 ||협의의 행정경찰기관이란 다른 행정작용에 부수하여 그 영역에서 일어나는 안녕·질서에 대한 위험을 방지하는 임무를 담당하는 기관을 말한다(주무부장관, 위임받은 시·도지사, 시장·군수·구청장, 관세청장 등) 이러한 경찰작용으로는 위생경찰, 건축경찰, 세무경찰 등이 있다. || || 비상경찰기관 ||비상경찰기관은 보통경찰기관의 힘만으로는 치안을 유지할 수 없는 비상시에 병력으로써 치안을 담당하는 기관을 의미하며, 계엄사령관과 위수사령관 등이 있다. || == Ⅱ. 경찰권 발동의 근거 == === 개념 === 경찰권 행사의 주된 수단은 권력적 작용으로서 법률유보의 원칙에 따르면 경찰권 발동에는 엄격한 법률적 근거가 필요하다. 그런데 개별적 법률에 경찰권 행사의 근거에 관한 규정이 없다 하더라도 일반적인 경찰권 행사의 근거규정만으로 경찰권을 발동할 수 있는지 그리고 우리나라는 이러한 일반조항이 존재하는지가 문제되는 반면 독일의 경우 우리와는 달리 수권조항과 임무규정을 따로 두어 양자를 분리하여 규정한다. 우리나라는 경찰권 행사의 주된 근거법인 『경찰관직무집행법상』의 개별적인 조항들은 이를 근거한다. === 경찰법상 일반수권조항 === ==== 일반적 수권조항의 인정 ==== 사회공공의 안녕과 질서를 보장하기 위해 경찰권을 발동하여야 할 필요가 있는 경우 법률에 개별적인 수권규정이 없는 경우에 일반적인 수권조항만으로 경찰권을 발동할 수 있는지가 문제된다. 이는 규범이 사회현실을 따라가지 못하는 경우에 종종 문제된다. 예를 들어 호스트바로 인해 공공질서가 침해되는 결과가 발생하는데 호스트바를 규제하는 직접적인 근거법률이 없는 경우에 경찰법상의 일반적 수권조항이 그 단속의 근거규범이될 수 있는지가 문제된다. 학설의 태도 ㉠ 위헌설: 법률유보의 원칙은 개별적 법률의 수권을 의미한다는 점, 그리고 일반적 수권조항을 인정하게 되면 경찰권 남용으로 국민의 기본권이 침해될 우려가 크다는 점을 들어 인정할 수 없다는 견해이다. ㉡ 합헌설: 경찰권 발동상황의 다양성에 비추어 볼 때 일반적 수권조항이 필요하다는 점, 그리고 일반적 수권조항을 인정하더라도 그 한계설정을 통해 경찰권을 통제할 수 있다는 점을 들어 인정할 수 있다는 견해이다. ㉢ 정리: 경찰행정의 특색에 비추어 볼 때 합헌설이 타장하며 다수설의 태도이다. 다만, 우리 행정법상 일반적 수권조항이 존재하는지가 문제된다. >경찰관직무집행법 제2조(직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다. >1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호 >2. 범죄의 예방·진압 및 수사 >3. 경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩·대테러 작전 수행 >4. 치안정보의 수집·작성 및 배포 >5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지 >6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력 >7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지 경찰관직무집행법 제2조 제7호 규정은 기본적으로 경찰관의 직무규정(임무규정) 또는 일반적 권한규정이라고 보는 데에 견해는 일치하고 있다.그런데 이 규정이 일반적 수권조항의 성격을 가지는 것인가에 관하여 견해가 대립되고 있다. ||긍정설||경찰관직무집행법 제2조 제7호는 직무규정뿐만 아니라 일반적 수권조항의 성격을 가진 것으로서 동조항을 근거로 하여 경찰권 발동이 가능하다고 본다.|| ||부정설||경찰관직무집행법 제2조 제7호는 경찰의 직무범위를 규정한 것이며, 경찰권 발동의 근거를 정한 것은 아니라고 한다.|| ||판례||대법원이 경찰관직무집행법 제2조 제7호를 일반적 수권조항이라고 명시적으로 언급한 바는 없으나, 청원경찰관의 권한행사에 관한 판례에 대해 다수설은 판례도 경찰관직무집행법 재2조 제5호(현 제7호)룰 알반조항으로 보는 것으로 해석하고 있다.|| ==== 개괄적 수권조항에 의한 경찰권 발동요건 ==== === 개별적 수권조항(표준적 직무행위) === ==== 불심검문(경찰관직무집행법 제3조) ==== ==== 보호조치(경찰관직무집행법 제4조) ==== ==== 위험발생의 방지조치(경찰관직무집행법 제5조) ==== ==== 위험방지를 위한 출입(경찰관직무집행법 제7조) ==== ==== 기타직무행위 ==== == Ⅲ. 경찰권 발동의 한계 == === 법규상의 한계 === === 조리상의 한계 ===